“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”面臨嚴(yán)監(jiān)管

　　● 《關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見稿)》首次明確擬將“二選一”定義為濫用市場支配地位、構(gòu)成限定交易行為，將“大數(shù)據(jù)殺熟”定義為濫用市場支配地位、實(shí)施差別待遇

　　● 不論是從我國目前平臺(tái)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和監(jiān)管現(xiàn)狀來看，還是從大的全球監(jiān)管環(huán)境來看，加強(qiáng)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷監(jiān)管都勢在必行、不宜再拖

　　● 要維護(hù)公平競爭秩序，既要拍蒼蠅，打擊各種不公平競爭行為，尤其是部分中小企業(yè)實(shí)施的虛假廣告、誤導(dǎo)宣傳、商業(yè)欺詐和商業(yè)賄賂等不正當(dāng)競爭行為；又要打老虎，堅(jiān)決反對大型企業(yè)濫用壟斷優(yōu)勢的不正當(dāng)競爭行為

　　近日，又一項(xiàng)針對互聯(lián)網(wǎng)巨頭的監(jiān)管新政公開征求意見。

　　國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見稿)》（以下簡稱指南征求意見稿），公開征求意見持續(xù)至11月30日。據(jù)悉，其最終目的在于“促進(jìn)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展”，但需要以“預(yù)防和制止互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷行為”“加強(qiáng)和改進(jìn)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管，保護(hù)市場公平競爭”為前提。

　　指南征求意見稿首次明確擬將“二選一”定義為濫用市場支配地位、構(gòu)成限定交易行為，將“大數(shù)據(jù)殺熟”定義為濫用市場支配地位、實(shí)施差別待遇。

　　值得注意的是，這些均是反壟斷法明令禁止的行為。

　　指南征求意見稿一經(jīng)公布，就在社會(huì)上引起極大反響。不少受訪的業(yè)內(nèi)人士直言，平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷治理即將迎來“強(qiáng)監(jiān)管”時(shí)代。

　　“要維護(hù)公平競爭秩序，既要拍蒼蠅，打擊各種不公平競爭行為，尤其是部分中小企業(yè)實(shí)施的虛假廣告、誤導(dǎo)宣傳、商業(yè)欺詐和商業(yè)賄賂等不正當(dāng)競爭行為；又要打老虎，堅(jiān)決反對大型企業(yè)濫用壟斷優(yōu)勢的不正當(dāng)競爭行為?！痹谥袊嗣翊髮W(xué)商法研究所所長劉俊海看來，鼓勵(lì)公平競爭，反對濫用壟斷優(yōu)勢的行為，反對不公平競爭，維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)市場中的公開、公平、公正的市場競爭秩序與交易秩序，有助于維護(hù)中小競爭者的合法權(quán)益，督促壟斷企業(yè)慎獨(dú)自律、見賢思齊，進(jìn)一步保護(hù)好消費(fèi)者的選擇權(quán)、公平交易權(quán)等。

　　厘清競爭行為

　　提供標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范

　　實(shí)際上，在指南征求意見稿發(fā)布之前，早有一連串的“國家隊(duì)”出手：

　　10月20日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》，聚焦平臺(tái)“二選一”、違法評(píng)價(jià)等關(guān)乎網(wǎng)絡(luò)市場交易秩序的焦點(diǎn)問題；同日，市場監(jiān)管總局、中央宣傳部、工業(yè)和信息化部等14部委官宣開展“網(wǎng)劍行動(dòng)”，重點(diǎn)打擊不正當(dāng)競爭、網(wǎng)售侵權(quán)假冒偽劣商品、發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告等七大行為。

　　10月29日，市場監(jiān)管總局又公布《規(guī)范促銷行為暫行規(guī)定》，直接聚焦“促銷”這一熱點(diǎn)現(xiàn)象，進(jìn)一步規(guī)范經(jīng)營者促銷行為。

　　11月10日，市場監(jiān)管總局發(fā)布指南征求意見稿。

　　自指南征求意見稿發(fā)布后，11月11日至12日，阿里巴巴、騰訊、美團(tuán)、京東市值合計(jì)蒸發(fā)1.95萬億港元。

　　中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)數(shù)字經(jīng)濟(jì)研究院執(zhí)行院長盤和林認(rèn)為，股市下跌，意味著市場與投資者對于政策給出了負(fù)面的反應(yīng)，指南的出臺(tái)會(huì)在很大程度上影響平臺(tái)發(fā)展，但這個(gè)影響不一定是壞的。相反，指南通過規(guī)范市場行為，有可能提升市場整體利益，包括平臺(tái)企業(yè)的利益。指南征求意見稿厘清了之前多種平臺(tái)間具有爭議的競爭行為，像“二選一”“補(bǔ)貼、支持”“大數(shù)據(jù)殺熟”等，將為市場提供一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，避免企業(yè)為了達(dá)到“贏家通吃”的規(guī)模而進(jìn)行惡意競爭，這個(gè)過程很像一種尋租，全程沒有生產(chǎn)性活動(dòng)。因此，指南的目的就是讓平臺(tái)企業(yè)將目光聚焦于科技、創(chuàng)新以及能夠提升生產(chǎn)力的工作，這將有效改善企業(yè)的長期表現(xiàn)。

　　有業(yè)內(nèi)人士直言，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)加強(qiáng)監(jiān)管的“子彈”已然上膛，無論誰是靶子，這都是中國互聯(lián)網(wǎng)誕生25年來具有“里程碑”意義的時(shí)刻。

　　查閱相關(guān)資料，《法治日報(bào)》記者注意到，從全球范圍看，加強(qiáng)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷監(jiān)管已是大勢所趨。面對互聯(lián)網(wǎng)“超級(jí)平臺(tái)”，世界各地反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)均采取了強(qiáng)硬的監(jiān)管態(tài)度和制約措施。就在我國指南征求意見稿公布的同一天，印度反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)宣布已對谷歌展開反壟斷調(diào)查，理由是谷歌涉嫌濫用其Play Store的主導(dǎo)地位在全球最大的互聯(lián)網(wǎng)市場推廣其支付服務(wù)。

　　在中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授焦海濤看來，不論是從我國目前平臺(tái)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和監(jiān)管現(xiàn)狀來看，還是從大的全球監(jiān)管環(huán)境來看，加強(qiáng)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷監(jiān)管都勢在必行、不宜再拖。

　　“在指南未出臺(tái)之前，很多地方政府的市場監(jiān)管部門也在進(jìn)行相關(guān)執(zhí)法，但各個(gè)地方掌握政策的水平不一樣，指南實(shí)際上的意義是將指導(dǎo)地方各級(jí)市場監(jiān)管部門如何執(zhí)法，相當(dāng)于操作說明?！鄙虾＝鹑谂c法律研究院院長傅蔚岡說，“不存在我國相關(guān)監(jiān)管收緊，任何監(jiān)管都是不斷探索的。我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)過這么多年的發(fā)展，政府監(jiān)管部門認(rèn)為對互聯(lián)網(wǎng)了解可能較多了，可以開展監(jiān)管了。”

　　劍指平臺(tái)巨頭

　　二選一或離場

　　“二選一”是電商行業(yè)蓬勃發(fā)展的產(chǎn)物，也是一面鏡子，照出了這個(gè)行業(yè)發(fā)展尚未成熟的陰影。而政府相關(guān)部門早已認(rèn)識(shí)到這一阻礙市場健康發(fā)展的時(shí)弊。

　　2015年，原國家工商行政管理總局頒布的《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動(dòng)管理暫行規(guī)定》中就已明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)集中促銷組織者不得違反反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，限制、排斥平臺(tái)內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)集中促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺(tái)組織的促銷活動(dòng)，否則依照反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定查處。2016年11月新修訂的反不正當(dāng)競爭法中也對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的不正當(dāng)競爭行為作出界定。

　　2019年1月1日施行的《中華人民共和國電子商務(wù)法》，更對電商平臺(tái)強(qiáng)令商家“二選一”明令禁止：電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者在平臺(tái)內(nèi)的交易、交易價(jià)格以及與其他經(jīng)營者的交易實(shí)行不合理限制或者附加不合理?xiàng)l件。

　　我國是公認(rèn)的全球數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展較為領(lǐng)先的國家之一，但一直以來，我國沒有專門針對互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷的法律規(guī)制。指南征求意見稿的公布，意味著國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)領(lǐng)域的反壟斷立法破冰。

　　“指南將來能夠?yàn)橥晟企w制，優(yōu)化資源配置，提高廣大消費(fèi)者和中小微企業(yè)的幸福感、獲得感、安全感提供幫助，促進(jìn)大平臺(tái)更好地慎獨(dú)自律，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任?！眲⒖『Ｕf。

　　有業(yè)內(nèi)人士告訴《法治日報(bào)》記者，反壟斷法要不要介入平臺(tái)監(jiān)管一度存在爭議。反對介入的主要觀點(diǎn)是，互聯(lián)網(wǎng)競爭是一種基于創(chuàng)新的動(dòng)態(tài)競爭，“大”是互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的天然屬性，大平臺(tái)也面臨多重競爭約束，尤其是創(chuàng)新帶來的影響，因此沒有哪個(gè)平臺(tái)能夠處于壟斷狀態(tài)。

　　“指南征求意見稿的最大亮點(diǎn)之一就是把超級(jí)互聯(lián)網(wǎng)大平臺(tái)納入立法規(guī)制范圍，并強(qiáng)調(diào)在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者具有市場支配地位時(shí)，要考慮網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、鎖定效應(yīng)、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力等因素?！眲⒖『７治?，這就恰恰抓住了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)最核心的商業(yè)模式和盈利模式，有很強(qiáng)的針對性。這意味著，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)損害消費(fèi)者權(quán)益的霸王合同現(xiàn)象將會(huì)得到根本遏制，互聯(lián)網(wǎng)壟斷企業(yè)為排擠中小競爭者、剝奪電商選擇權(quán)、損害消費(fèi)者公平交易權(quán)而強(qiáng)迫電商選邊站隊(duì)的“二選一”潛規(guī)則也將逐漸出清離場。

　　在中國政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍看來，可以預(yù)見的是，指南出臺(tái)后，平臺(tái)反壟斷將在未來形成熱點(diǎn)。

　　“一家企業(yè)做到一定規(guī)模后變成區(qū)域性企業(yè)，則有可能會(huì)坐收漁翁之力。其他小平臺(tái)無法與之競爭，可能會(huì)遏制創(chuàng)新的發(fā)展。反壟斷法并非一定要禁止并購甚至拆分，其核心在于讓更多人享受福利，其次是鼓勵(lì)競爭和創(chuàng)新?！敝煳≌f。

　　朱巍進(jìn)一步分析，指南一旦落地，可能會(huì)更好地鼓勵(lì)創(chuàng)新，“但與此同時(shí)，大企業(yè)也有創(chuàng)新。如果認(rèn)為大企業(yè)一定是邪惡的，這個(gè)假設(shè)本身就不是合法的。法律規(guī)制是不能有壟斷行為，不能單純從流量和數(shù)據(jù)的份額來判斷一家企業(yè)是不是做惡，否則沒有企業(yè)敢做大了。但如果企業(yè)不做大，則難以獲得利潤，難以創(chuàng)新。小企業(yè)能創(chuàng)造奇跡，但一定是大企業(yè)才能夠進(jìn)行真正意義上的創(chuàng)新，所以大小企業(yè)之間到底誰對社會(huì)發(fā)展更有利，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)之間到底應(yīng)該有怎樣一種競爭關(guān)系，這是很難想象的”。

　　對此，盤和林的意見是，監(jiān)管一定是了解平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行特點(diǎn)，只要不濫用就可以做大做強(qiáng)，這意味著指南對于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展應(yīng)該具有很強(qiáng)的包容性，因此市場大可不必?fù)?dān)心未來平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為了監(jiān)管步伐不至于落后行業(yè)過多，指南也是一種試驗(yàn)性的舉動(dòng)，但最終目標(biāo)是提高全社會(huì)福利水平，避免企業(yè)靠攫取社會(huì)福利畸形成長。

　　加強(qiáng)協(xié)同治理

　　完善監(jiān)管框架

　　25次提到技術(shù)，22次提到數(shù)據(jù)，10次提到算法。這些統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來自于指南征求意見稿，也讓關(guān)切所指不言而喻。

　　如今，幾乎沒有什么角落被互聯(lián)網(wǎng)巨頭的觸角遺漏。電商、外賣、金融、出行、本地生活、市政……大量數(shù)據(jù)掌握在平臺(tái)手中，在帶來便利、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，負(fù)外部性也逐步顯現(xiàn)，比如個(gè)人隱私信息泄露、黑產(chǎn)鏈條叢生，一些平臺(tái)因管理和風(fēng)控不足，致使惡性案件甚至潛在系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)頻發(fā)。

　　國務(wù)院發(fā)展研究中心創(chuàng)新發(fā)展研究部副研究員熊鴻儒表示：“‘大’不是問題，有問題的是‘大’背后的以大欺小、算法合謀甚至平臺(tái)內(nèi)部的治理風(fēng)險(xiǎn)?！?/p>

　　互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷與反壟斷，給普通人的生活帶來諸多影響。近年來，互聯(lián)網(wǎng)巨頭紛紛打造出枝葉繁茂的平臺(tái)體系，用戶在某一平臺(tái)的數(shù)據(jù)時(shí)常被其他平臺(tái)“共享”。此外，大數(shù)據(jù)變“殺生”為“殺熟”也越來越常見。平臺(tái)借助大數(shù)據(jù)收集消費(fèi)者的信息，分析其消費(fèi)偏好、收入水平，一套算法使用下來，老客消費(fèi)成本竟然高于新客。

　　“如果純粹意義上講壟斷和反壟斷，通過競爭達(dá)到市場供需平衡，消費(fèi)者的可期待利益是最高的。真正好的市場一定是一個(gè)充分競爭的市場，在充分競爭的市場背景之下，消費(fèi)者可以享受到最大的紅利?！敝煳≌f。

　　但他同時(shí)指出，一些特殊的行業(yè)，如煤電、自來水等行業(yè)，可能沒人愿意投資大量金錢，所以需要政府出面，高度壟斷才能滿足社會(huì)生活的福祉。因此，反壟斷和壟斷并非是非黑即白的關(guān)系。對消費(fèi)者而言，并非是在高度壟斷的環(huán)境之下，利益是最小的，也不一定在充分競爭的環(huán)境之下利益最大。對消費(fèi)者而言，有眼前利益，也有長遠(yuǎn)利益。從傳統(tǒng)意義上講，充分競爭帶來市場活力肯定是最好的，但這種情況并非只有靠監(jiān)管才能完成。

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)巨頭在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的巨大貢獻(xiàn)毫無疑問，但隨著其市場邊際的擴(kuò)展、溢出效應(yīng)的增強(qiáng)，如何避免“大樹底下不長草”，如何平衡經(jīng)濟(jì)利益與社會(huì)利益，成為值得思考的問題。

　　但傅蔚岡對此表示不贊同，“因?yàn)樯鲜鲇^點(diǎn)沒有關(guān)注現(xiàn)實(shí)。與‘大樹底下不長草’相反，恰恰是有大樹、森林后才帶來一個(gè)生態(tài)，比如淘寶村帶動(dòng)脫貧致富等。這些公司的存在慢慢形成了一個(gè)生態(tài)，促進(jìn)了社會(huì)各個(gè)方面的發(fā)展，不存在如何平衡經(jīng)濟(jì)利益與社會(huì)利益的問題，而且他們本身的存在就是經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)利益最好的結(jié)合”。

　　“只要監(jiān)管方式是對的，就不存在早晚問題。如果真的存在壟斷行為，在任何時(shí)候都是要介入的，主要是監(jiān)管介入的方式方法問題。監(jiān)管方法和監(jiān)管手段才是需要學(xué)習(xí)的?！备滴祵f。

　　而如何在未來加快建設(shè)和完善大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)監(jiān)管框架，也成為亟待給出答案的命題。

　　劉俊海認(rèn)為，要建立健全互聯(lián)網(wǎng)協(xié)同治理體系，全面推進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)市場治理體系與治理能力的現(xiàn)代化，構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)市場友好型的立法體系。

　　他給出了五個(gè)角度：一要明確立法宗旨。法律是公共產(chǎn)品，必須滿足企業(yè)、消費(fèi)者與各方利益相關(guān)者的不同正當(dāng)?shù)睦嬖V求。二要提高法律的可操作性、可訴性與可裁性，堅(jiān)決扭轉(zhuǎn)過去立法中存在的“宜粗不宜細(xì)”的理念。三要提高立法的預(yù)期性，盡量保持法律的穩(wěn)定性，不能朝令夕改。四要堅(jiān)持民主立法、科學(xué)立法、開門立法，立法者既要認(rèn)真聽取企業(yè)界的意見，更要聽取廣大消費(fèi)者的意見。要抓緊清理現(xiàn)行法律、法規(guī)和各類紅頭文件中損害消費(fèi)者權(quán)益的惡法條款。五要整合好現(xiàn)有法律資源，深入研究現(xiàn)有法律。

　　朱巍則認(rèn)為無需通過修法方式解決，可通過發(fā)布指導(dǎo)案例的方式，分析個(gè)案，綜合考慮社會(huì)效果、國家整體的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略、企業(yè)品牌、國際競爭力、國內(nèi)投資人、國際投資人等多種因素。（記者趙麗）